החלטה בתיק רע"א 1935/11

           לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ר' לבהר-שרון) בע"א 1705/09 מיום 13.1.2011, בו נדחה ערעורם של המבקשים והתקבל באופן חלקי ערעור שכנגד שהגיש המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופט ח' ברנר) בת.א. 61032/05 מיום 23.4.2009, במסגרתו נקבע כי המשיב התרשל כלפי המבקשים בתפקידו כעורך-דין אולם התקבלה תביעתו לשכר ראוי.

רקע עובדתי

1.        כפי שעולה מפסק דינו של בית משפט השלום, המבקשים הם אחים (להלן: האחים לישואר), אשר יחד עם אחותם ירשו מהוריהם מחצית מהזכויות במגרש בשכונת בורוכוב בגבעתיים (להלן: המגרש). מחציתו השניה של המגרש היתה בבעלותה של משפחת אנטין (להלן: אנטין). אחותם של האחים לישואר מכרה את חלקה במגרש לקבלן דולינגר (להלן: דולינגר). ביום 7.5.1997 נכרת הסכם בין דולינגר לבין האחים לישואר והסכם נוסף בין דולינגר לבין אנטין (להלן: ההסכם). מדובר היה בהסכמי קומבינציה לפיהם התחייב דולינגר לבנות על המגרש תוך ארבע שנים בנין מגורים אך דולינגר לא קיים את חלקו. ביום 15.1.2005 נחתם חוזה נוסף ובו התחייב דולינגר להשיג היתר בניה תוך שמונה וחצי חודשים אולם גם התחייבות זו לא קוימה על ידו. בעקבות זאת הגישו אנטין תביעה כספית כנגד דולינגר אשר מצדו הוציא הודעת צד ג' לאחים לישואר וכן הגיש תביעה כספית כנגד האחים לישואר ואנטין. האחים לישואר שכרו את שירותיו של המשיב כעורך דינם. האחים לישואר ניהלו עם המשיב משא ומתן לגבי גובה שכר טרחתו וסוכם בעל-פה כי הם ישלמו למשיב מקדמה בסך של 10,000 ש"ח וכן יהיה זכאי המשיב ל-15% מכל סכום שייפסק לזכותם של האחים לישואר בתביעה שכנגד שביקשו להגיש נגד דולינגר. עוד הוסכם כי המשיב יהיה זכאי לשכר הטרחה והוצאות המשפט שייפסקו לזכותם של האחים לישואר בתביעתם נגד דולינגר.

2.        בעקבות הסיכום בעל-פה העביר המשיב לעיונם של האחים לישואר טיוטת הסכם שכר טרחה ולאחר קבלת הערותיהם ביום 8.5.2002 העביר אליהם נוסח סופי של הסכם לחתימה. המבקש 2 העיר על גבי נוסח ההסכם מספר הערות וחתם על גבי הנוסח הכולל את הערותיו. המבקש 1 לא חתם מעולם על ההסכם. גם המשיב לא חתם על ההסכם והסתייגויותיו של המבקש 2 לא היו מקובלות עליו. למרות זאת, המשיך המשיב לייצג את האחים לישואר בהליכים נגד דולינגר והגיש בשמם את התביעה שכנגד. המשיב ניהל את ההליכים נגד דולינגר עד לסיומם, אך יצויין כי במהלך ישיבת ההוכחות האחרונה בתביעה נגד דולינגר פיטר המבקש 1 את המשיב מייצוגו.

3.        ביום 26.10.2005, במסגרת ההליכים בין דולינגר-אנטין-האחים לישואר- התקבלו בבית משפט השלום התביעות של אנטין והאחים לישואר נגד דולינגר וטענותיו של דולינגר נדחו. דולינגר חויב לשלם לאנטין פיצוי מוסכם בסך השווה ל-150,000$ וכן חויב לשלם לאחים לישואר פיצוי מוסכם בסך השווה ל-132,000$ וסכום נוסף של 50,000 ש"ח בגין עגמת נפש. כמו כן חייב בית המשפט את דולינגר לשלם לאנטין ולאחים לישואר הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך השווה ל-15% מסכום פסק הדין. הטעם לשוני בסכום הפיצוי המוסכם בין אנטין לבין האחים לישואר נבע מהעובדה שאנטין תבעו פיצוי מוסכם גלובאלי בסך של 150,000$ לפי סעיף 16(ב) להסכם ואילו האחים לישואר תבעו פיצוי מוסכם ספציפי לפי סעיף 16(א) להסכם שלפיו בגין כל חודש של איחור במסירת הדירות לידיהם ישלם דולינגר פיצוי של 3,000$, כאשר האיחור במסירת הדירה עמד על 44 חודשים.

4.        משהסתיימו ההליכים בין דולינגר לבין האחים לישואר דרש המשיב מהאחים לישואר לשלם את שכר טרחתו לפי ההסכם ביניהם בסך של 241,860 ש"ח בצירוף מע"מ. האחים לישואר סירבו לשלם את שכר טרחתו. ביום 15.12.2005 הוגשה לבית משפט השלום תביעתו של המשיב כנגד האחים לישואר לתשלום שכר טרחתו. בתחילה הוגשה התביעה בסדר דין מקוצר על בסיס עילה חוזית בלבד. ביום 3.4.2006 ניתנה לאחים לישואר רשות להתגונן. בהמשך תוקנה התביעה ונוספה לה עילה של שכר ראוי.

ההליכים לפני בית משפט השלום

5.        בבית משפט השלום טענו האחים לישואר כי אין הסכם שכר טרחה מחייב בין הצדדים ואילו המשיב אינו זכאי לשכר ראוי. כן טענו האחים לישואר כי המשיב התרשל בייצוגם הואיל ולא תבע בשמם את הפיצוי המוסכם הגלובאלי השווה ל-150,000$, כפי שנתבע על ידי אנטין, המגיע להם בהתאם להסכם עם דולינגר בנוסף לפיצוי המוסכם הספציפי ומשכך הנזק שנגרם להם בגין אי תביעת הפיצוי המוסכם הגלובאלי מאיין לחלוטין את תביעתו של המשיב.

6.        בהתבסס על מסכת הראיות שהובאה לפתחו של בית משפט השלום נקבע על ידו כי אין בין הצדדים הסכם שכר טרחה מחייב. ברם, בית משפט השלום קבע כי יש לחייב את האחים לישואר בשכר טרחתו של המשיב מכוח העילה של שכר ראוי. באשר לגובהו של השכר הראוי הדגיש בית משפט השלום כי המשיב לא תיעד את מספר השעות שהשקיע בייצוגם של האחים לישואר. כמו כן ציין בית משפט השלום כי בכתב התביעה ציין המשיב כי משרדו הקדיש לייצוגם של האחים לישואר 440 שעות ואילו בתצהירו נטען כי מדובר ב- 1,333 שעות. יחד עם זאת, קבע בית משפט השלום בהסתמך על מסכת הראיות שנפרסה לפניו כי אין לו ספק שהמשיב השקיע עמל רב בניהול ההליכים מול דולינגר וכי מדובר היה בהליכים מורכבים. עוד הדגיש בית משפט השלום כי עיקר הקושי בניהול התביעה נגד דולינגר היה נעוץ דווקא בהתנהלותם של האחים לישואר. אלו האחרונים הפנו למשיב אינספור פניות בכתב ובעל-פה תוך שהטרידו אותו פעמים רבות. בנוסף, האחים לישואר הגישו בקשות לבית המשפט שלא באמצעותו חרף העובדה ששימש כבא כוחם.

7.        בית משפט השלום הוסיף וקבע כי המשיב הסביר בעדותו המהימנה כי אין מדובר בבעלי דין רגילים אלא בבעלי דין דעתנים במיוחד שהשימו עצמם כעורכי דין ממש ושלחו אליו מכתבים, השגות, טענות ומענות בכל עניין שעמד על הפרק. כאשר דעתם של האחים לישואר לא התקבלה על ידו הם נהגו לפנות ישירות לבית המשפט חרף היותם מיוצגים על ידו. האחים לישואר ניהלו עמו שיחות טלפוניות ארוכות על בסיס תכוף והמבקש 1 אף נהג לצלצל לביתו בשעות הלילה המאוחרות והעירו משינה בתירוץ של פער הזמנים בין ישראל לקליפורניה, מקום מושבו. בית משפט השלום הוסיף כי הוא התרשם באופן ישיר ובלתי אמצעי מאופן התנהלותם הבעייתי של האחים לישואר, התנהלות מטרידה ומכבידה בלשון המעטה בעיקר מצדו של המבקש 1. בית משפט השלום הדגיש כי התופעות עליהן התלונן המשיב הומחשו לו באופן ישיר באופן ניהול הגנתם של האחים לישואר.

8.        בית משפט השלום קבע כי אמנם המשיב לא ניהל רישום שעות מסודר, אולם ניתן לפסוק את השכר הראוי לו הוא זכאי בהתאם לקביעתו של בית משפט השלום בתביעה מול דולינגר שם נקבע הלכה למעשה השכר הראוי המגיע למשיב בגין ניהולה של התביעה, שכן בית משפט השלום קבע בפסק דינו שהאחים לישואר זכאים לתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך של 15% מסך זכייתם בצירוף מע"מ סכום השווה ל- 120,930 ש"ח בצירוף מע"מ ובהפחתת סך 10,000 ש"ח בגין תשלום המקדמה ששולמה למשיב.

9.        באשר לטענתם של האחים לישואר לגבי התרשלותו של המשיב בכך שלא תבע בנוסף לפיצוי המוסכם הספציפי גם פיצוי מוסכם גלובאלי, קבע בית משפט השלום כי יש לקבל את טענת האחים לישואר שכן אילו היה נתבע בנוסף פיצוי גלובאלי על סך 150,000$ יש להניח כי בית משפט השלום היה פוסק סכום זה, כפי שנפסק לטובת אנטין, ולא סכום נמוך יותר בגין פיצוי מוסכם ספציפי. מעבר לכך, קבע בית משפט השלום כי לפי ההסכם עם דולינגר הפיצוי המוסכם הגלובאלי אינו בא במקום הפיצוי המוסכם הספציפי אלא מדובר על פיצוי "בנוסף". בית משפט השלום הדגיש כי טעותו של המשיב בעניין הבחירה בחלופה הנכונה של הפיצוי המוסכם מקבלת משנה חומרה לנוכח העובדה שהאחים לישואר ביקשו ממנו מספר פעמים לתקן את הטעות. בית משפט השלום הוסיף כי אסור היה למשיב לרפות ידיהם של האחים לישואר מלתקן את כתב התביעה וכן היה עליו לדבוק בבקשת התיקון שהוגשה בסופו של יום ולא להתיר לאחים לישואר להסכים לחזור בהם מבקשת התיקון. בית משפט השלום ציין כי אילו המשיב היה עומד על הכרעת בקשת התיקון סביר להניח כי בית המשפט היה נעתר לה בשים לה לקצב התקדמות ההליכים בנקודת הזמן בה הוגשה הבקשה.

10.      ודוק, בית משפט השלום קבע כי אינו מקבל את טענתם של האחים לישואר כי התרשלותו של המשיב מאיינת את כל תביעתו ועולה כדי 150,000$ שהוא סכום הפיצוי המוסכם הגלובאלי. בית משפט השלום נימק קביעתו זו בכך שגם אם הפיצוי המוסכם הגלובאלי נקבע בהסכם בנוסף לסכום הפיצוי המוסכם הספציפי, בית המשפט לא היה פוסק לזכות האחים לישואר את שני סוגי הפיצוי המוסכם שכן הלכה למעשה מדובר בכפל פיצוי בגין אותה עילה ובמקרים כגון דא לבית המשפט מסורה סמכות הפחתת סכום הפיצוי המוסכם. עוד ציין בית משפט השלום כי אילו היה פוסק בית המשפט לאחים לישואר פיצוי מוסכם גלובאלי יש להניח כי לא היה פוסק להם בנוסף פיצוי בגין עוגמת נפש שכן המגמה הפסיקתית מורה כי לא ניתן לתבוע במצטבר הן פיצוי מוסכם והן פיצוי "רגיל". על כן קבע בית משפט השלום כי הנזק שנגרם לאחים לישואר עקב רשלנותו של המשיב בכך שלא ביסס את תביעתם על פיצוי מוסכם גלובאלי אלא על פיצוי מוסכם ספציפי מסתכם ב-89,280 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בניכוי 50,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. סכום זה רשאים האחים לישואר לקזז מהשכר הראוי שנפסק למשיב. כנגד פסק דינו של בית משפט השלום הוגש ערעור וערעור שכנגד לבית המשפט המחוזי.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

11.      בית המשפט המחוזי קבע כי אין מקום להתערבות בממצאי עובדה ומהימנות של בית משפט השלום בכל הנוגע לקיומו של הסכם שכר טרחה ומשכך דחה את טענתו של המשיב לקיומו של הסכם שכר טרחה. יחד עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי לאור ממצאיו העובדתיים של בית משפט השלום והתרשמותו מהיקף העבודה של המשיב לאור מסכת הראיות שנפרסה לפניו הרי שאין מחלוקת כי המשיב ביצע עבודה רבה בתביעה נגד דולינגר ולכן הוא זכאי לשכר ראוי. בית המשפט המחוזי דחה את טענותיהם של האחים לישואר בנוגע להחלטתו של בית משפט השלום להתיר את תיקון כתב התביעה כך שיכלול את עילת השכר הראוי. בית המשפט המחוזי הדגיש כי מדובר בהחלטה דיונית שאין ערכאת הערעור נוטה להתערב בה. בית המשפט המחוזי קבע כי לא היה מקום להסתפק בשכר הטרחה שנפסק על ידי בית משפט השלום בתביעה נגד דולינגר שכן בתביעה זו לא נדונה מערכת היחסים בין האחים לישואר לבין המשיב אשר כפי שהתרשם ממנה בית משפט השלום הייתה מטרידה ומכבידה. בית המשפט המחוזי ציין כי יש לזקוף לחובתו של המשיב היעדר רישום שעות אך עדיין ניתן היה לפסוק את השכר הראוי לו הוא זכאי על בסיס אומדנא. בית המשפט המחוזי ציין כי דרישתו הראשונית של המשיב לשכר ראוי בגין 400 שעות לא נסתרה על ידי האחים לישואר ולא הוכחשה על ידם במפורש בכתב ההגנה המתוקן שהוגש על ידם. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי את השכר הראוי על בסיס אומדנה של 400 שעות ביחס לעלות של 400 ש"ח בממוצע והעמיד את השכר הראוי על סך של 160,000 ש"ח.

12.      ודוק, בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי יש לבטל את קביעתו של בית משפט השלום לפיה התרשל המשיב בכך שלא עתר לפיצוי המוסכם הגלובאלי. בית המשפט המחוזי קבע כי לכל היותר מדובר בטעות שבשיקול דעתו המקצועי של המשיב בבחירה בין חלופות אפשריות. בית המשפט המחוזי קבע כי אף אם התנהלותו זו של המשיב עולה כדי התרשלות הרי שבסופו של יום הגיש המשיב בקשה לתיקון כתב התביעה כך שיכלול גם עתירה לפיצוי המוסכם הגלובאלי ומשכך הפגם נרפא. אלא שלאחר שהוגשה בקשת התיקון האחים לישואר הם שחזרו בהם מהבקשה. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי משעה שהיה מדובר בבעלי דין דעתניים במיוחד ששמו עצמם כעורכי דין, המשיב לא התרשל בכך שלא מנע מהם להסכים לחזור בהם מהבקשה לתיקון כתב התביעה.

           כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי מכוונת הבקשה שלפני.

נימוקי הבקשה

13.      המבקשים טוענים אף לפני כנגד החלטתו של בית משפט השלום להתיר למשיב לתקן את כתב תביעתו כך שתכלול עילה של שכר ראוי, כאשר לטענתם הערכאות הקודמות לא התייחסו לחוסר תום ליבו של המשיב בכך שביקש לתקן את כתב התביעה בשלב מאוחר של ההליכים. עוד טוענים המבקשים כי המשיב לא הניח תשתית ראייתית מספקת לשם פסיקת שכר טרחתו ובשל כך לא היה ראוי כי ערכאת הערעור תתערב בשכר הראוי שנפסק למשיב על ידי בית משפט השלום. עוד טוענים המבקשים כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה אי הכללת פיצוי מוסכם גלובאלי בכתב התביעה אינה עולה כדי התרשלות אלא מצויה בשיקול דעתו המקצועי של המשיב, במיוחד לאור קביעתו המפורשת של ההסכם לפיה הפיצוי המוסכם הספציפי הוא בנוסף לפיצוי המוסכם הגלובאלי ולא במקומו.